الصلة بين سد الذرائع والباعث الدافع غير المشروع مع بعض التطبيقات

المحامي : احمد جبار المخزومي

تم تقسيم هذا البحث الى ثلاثة مباحث الاول للتعريف بسد الذرائع والباعث الدافع غير المشروع وقسم هذا المطلب الى مطابين الاول للتعريف بسد الذرائع وقسم هذا المطلب الى بندين الاول للمعنى والثاني للاقسام والثاني للتعريف بالباعث الدافع غير المشروع وقسم ايضا الى بندين الاول للمعنى والثاني للاقسام اما المبحث الثاني فكان لبيان الصلة بين المعنيين بينما كان المبحث الثالث لذكر بعض التطبيقات

تمهيد :

بدا لابد من معرفة ان مصادر الحكم الشرعي اختلف فقهاء الاسلام في تحديدها وسد الذرائع احد المصادر المختلف بها بين فقهاء المسلمين منهم من اعتبرها مصدرا ومنهم من لم يعتبرها كذلك اما السبب الدافع في فاول من طبقها هم الفقهاء الكنسيون ثم جاء القضاء الفرنسي وعمل بها ثم صيغت بنظرية مستقلة

المبحث الاول :التعريف بالمعنيين

المطلب الاول : التعريف بسد الذرائع .

اولا : معنى سد الذرائع

لغة : 

سد الشيء : اغلقه وسد عليه الطريق : وضع العراقيل امامه ومنعه من بلوغ اهدافه ، اعاقه 1.

الذرائع : الذريعة بمعنى الوسيلة التي يتوصل بها الى الشيء 2 وجمعها ذرائع اوذرايع .

اصطلاحا : ذكرت لهذا المعنى عدة تعاريف منها :

أ – العمل الذي يعد حلالا في الشرع لكن الفاعل يتوسل به الى فعل محظور.

ب – التذرع بفعل جائز الى عمل غير جائز .

ج – مايتوصل به الى شيء ممنوع مشتمل على مفسدة .

د – التوصل بما هو مصلحة الى مفسدة . 3 

وهناك تعريف اكثر شمولا ودقة وقد عرفه :

بانه الوسيلة المفضية الى الاحكام الخمسة 44 .

ثانيا : اقسامه :

قسمه ابن قيم الجوزية الى اربعة اقسام هي :

أ – الوسائل الموضوعة للافضاء الى المفسدة .

ب – الوسائل الموضوعة للامور المباحة الا ان فاعلها قصد بها التوصل الى المفسدة .

ج – الوسائل الموضوعة للامور المباحة والتي يقصد بها التوصل الى المفسدة لكنها مفضية اليها غالبا .

د – الوسائل الموضوعة للمباح وتفضي الى المفسدة ومصلحتها ارجح من مفسدتها 55.

المطلب الثاني : التعريف بالباعث الدافع غير المشروع .

اولا : معنى الباعث الدافع غير المشروع .

لغة :

الباعث: هو الداعي او السبب 6.

الدافع : هو السبب او الحافز 7 .

اصطلاحا :

هو الموجه للملتزم في ان يلتزم 8 .

وعرفه قانون العقوبات اللبناني في المادة 192 : 

(الدافع هو العلة التي تحمل الفاعل او الغاية القصوى التي يتوخاها 9.

وكما هو واضح فان معنى الباعث والدافع مترادفان بحيث يمكن استعمال احدهما ويراد به الاخر وان كان المعنى الدقيق لكل منهما مختلف 

حيث الباعث : هو عامل نفسي يرتبط بالغرائز اللاشعورية .

اما الدافع : فان طبيعته عقلية ادراكية .

لكن علماء القانون لايعيرون اهتماما لهذا الفارق ويرون ان هذا الفرق لايعدو ان يكون عبارة عن تصورات علماء النفس 10 .

ثانيا : اقسامه : 

يمكن ان نقسمه الى اقسام بحسب الحيثية

من حيث تاثيره

أ – باعث رئيسي ، مركزي :أي يكون هو المحرك الوحيد او الاهم للتصرف اذ لولاه لما تم التصرف .

ب – باعث ثانوي أي يكون هناك عدة محفزات للتصرف منها ماياتي بالدرجة الاولى ومنها مايكون اقل تاثيرا في وجود التصرف .

وقد قسمه قانون العقوبات العراقي الى :

أ – باعث شريف : والذي يرتبط غالبا بغسل العار ويكون السبب في تخفيف العقوبة او الاعفاء منها 11.

ب – باعث او قصد جرمي .

المطلب الثالث : الصلة بينهما .

من خلال التعاريف المذكورة يمكننا ان نلاحظ وجود صلة وترابط من وجه بين سد الذرائع في الفقه الاسلامي والباعث الدافع غير المشروع في القانون الوضعي حيث اننا لاحظنا في سد الذرائع ان الفعل اوالتصرف المحرم شرعا تكون الافعال او التصرفات المقدمة له او الممهدة له أي التي قد تودي الى الاتيان به من قبل المكلف تكون ايضا محرمه وهذا بحسب راي الفقهاء القائلين بان سد الذرائع احد ادلة الحكم الشرعي اما الذين لايرونه كذلك فانهم يرون ان كل فعل مباح هو ومقدمته مالم يدل نص شرعي على حرمته . اما الباعث غير المشروع فانه يعمل ذات الاثر في القانون الوضعي أي يؤدي الى عدم مشروعية الفعل او التصرف وايضا اختلف فيه فقهاء القانون فقال بعضهم ان الدافع هو من ضمن الفعل او التصرف القانوني باعتباره سببه والسبب ركن في التصرف فيما قال البعض الاخر انه شيء مختلف كالفقيه كابيتان حث قال بان السبب هو الغرض وهو جزء في الارادة المنشئة للالتزام او التصرف بينما الباعث فهو الدافع وهو امر شخصاني 12. عليه فسد الذرائع والباعث الدافع غير المشروع يؤديان عمل واحد وهو (ان الوسيلة بالاساس مباحة لكن الغاية او النيجة التي سوف تترتب عليها لما كانت محرمه او ممنوعة انسحب هذا الحكم على الوسيلة فحرمت او منعت ) عليه فالذرائع تقابل الدوافع فاذا كانت مخالفة للشرع اوللقانون او للنظام العام والاداب العامة سدها بعض الفقه أي حرمها وجعله القانون مصدرا لمنع التصرف الذي دفعت اليه .

المطلب الرابع : تطبيقات على المعنيين .

أ – في عقد البيع :

في الفقه :التجارة محللة شرعا لابل انها مستحبة لكنها تصبح محرمة اذا كانت سببا للانشغال عن اداء فرض الجمعة (وذروا البيع ) فالمشرع سد الطريق الانشغال عن فرض الجمعة على المكلف بمنعه من البيع .

في القانون : بيع الشخص اموال يملكها لايمنعه القانون لكن اذا كان البائع مدينا وكان الدافع للبيع هو انقاص العناصر الموجبة في ذمته المالية اضرارا بدائنه فهذا يكون سببا لان يمنعه القانون .

ب – الحضور الى مجلس معين :

في الفقه : لايوجد مانع شرعي من الجلوس الى الاخوان وتداول الكلام لكن اذا كان هذا المجلس يرتكب فيه محرم كالغيبة او النميمة فان هذه النتيجة تحرم المقدمة وتكون مصدر تحريمها فيصير الحضور فيه محرما .

في القانون :يحق لاي شخص الحضور الى مجلس عقد المزايدة وتقديم عطاء معين لكن اذا كان الدافع لتقديم العطاء هو رفع الاسعار ولايوجد دافع للشراء فلما كان هذا الدافع غير مشروع فان العطاء يكون غير مشروع ولاقيمة له ويمنع ذلك رسو المزاد .

ج – القتل :

في الفقه : لايجوز ان يقتل شخصا شخصا اخر لكن اذا كان القتل قصاصا فانه يصير مباحا لابل واجب .

في القانون : جرم القانون فعل القتل وجرم القاتل لكن اذا كان الدافع للقتل هو الشرف فان ذلك يصير سببا لتخفيف الحكم المادة 130 قانون العقوبات العراقي .

المصادر :

1- معجم الرائد , ميران مسعود .

2- الاصول العامة للفقه المقارن , السيد محمد تقي الحكيم , ص 394 .

3- اصول الفقه المقارن فيما لانص فيه , الشيخ جعفر السبحاني , ص208 .

4- مصدر سابق, السيد محمد تقي الحكيم , ص 394 .

5- مصدر سابق, الشيخ جعفر السبحاني , ص 325 .

6- معجم الرائد , مصدر سابق .

7- معجم الرائد , مصدر سابق .

8- الوسيط في شرح القانون المدني الجديد , د.عبد الرزاق السنهوري , الجزء الاول , ص 497 .

9- نظرية العقد دراسة قانونية مقارنة باحكام الشريعة , د.محمود المظفر , ص 218 . 

10- نفس المصدر , د.محمود المظفر , ص218 .

11- قانون العقوبات القسم العام بين التشريع والفقه والقضاء , عبد الستار البزركان , ص392 .

12- الوسيط في نظرية العقد , د.عبد المجيد الحكيم , ص432 و4333 .