نموذج مذكرة دفاع اشكال - رفض الإشكال والإستمرار في التنفيذ

بدفاع الوكيل عن ورثة المرحوم / سعيد محمد عبد العزيز المزين مستكشل ضدهم

ضد

السيد/ أيمن مصطفي عبد الستار النجار مستشكل

في الإشكال رقم 3 لسنة 2016 والمحدد لنظره جلسة 26/1/2016

الموضوع

نحيل بشأنه إلي ما جاء بأوراقه منعا من الإطالة والتكرار وحرصا منا علي ثمين وقت عدالتكم 

الطلبات

الملتمس من عدالة الهيئة الموقرة القضاء وبحق برفض الإشكال والإستمرار في التنفيذ 

الدفاع 

حيث أقيم الإشكال الماثل علي سبب واحد ووحيد وهو كما ورد بصحيفة الإشكال وهو أن المستشكل مالك لجزء من الدكان محل التنفيذ بموجب عقد بيع مقضي بصحة التوقيع عليه في الدعوى 8249 لسنة 2014 صحة توقيع مركز طنطا وأنه يحوز هذا القدر حيازة كاملة ويضع يده عليه بإعتباره مالكا له . 

وللرد علي ذلك نقرر 

أولا :ـ لا يجوز لقاضي التنفيذ بصفته قاضيا للأمور المستعجلة أن يتعرض لأصل الحق إذ يمتنع عليه أن يكون بشأنه رأيا قاطعا يبني عليه حكمه في الإجراء المؤقت المطلوب منه 

ثانيا :ـ لا يجوز لقاضي التنفيذ أن يؤسس حكمه في الإشكال الوقتي علي أسباب تتصل بأصل الحق فيعتبر حكمه معيبا إذا أسسه علي أسباب موضوعية تتعلق بصميم النزاع 

ثالثا :ـ لا يجوز أن يؤسس الإشكال علي ما يمس حجية الحكم المستشكل فيه .

إذا كانت الأداة التي يجري التنفيذ بها حكما وكان الإشكال مرفوعا ممن يعتبر الحكم حجة عليه فيتعين أن يكون مبني الإشكال أمرا من الأمور التالية لصدور ذلك الحكم المستشكل فيه لأنه إذا كان سبب الإشكال حاصلا قبل صدور الحكم فإنه يكون قد إندرج ضمن الدفوع في الدعوى وأصبح في غير إستطاعة هذا المستشكل التحدي به علي خصمه سواء كان قد دفع به فعلا في الدعوى قبل صدور الحكم المستشكل في تنفيذه أو لم يدفع به وسواء كانت المحكمة المذكورة قد قضت في هذا الأمر صراحة أم كان صدور حكمها معتبرا بمثابة قضاء فيه . سواء كان حكم تلك المحكمة صحيحا أم خاطئا 

( التعليق علي قانون المرافعات المدنية الدناصوري وعكاز ص 1224 )

وقد قضت محكمة النقض (( المقرر في قضاء محكمة النقض أنه لا يجوز أن يبني الحكم في الإشكال علي المساس بحجية الحكم المستشكل في تنفيذه وهو ما يقتضي أن يكون سبب الإشكال الذي يرفع ممن يعتبر الحكم حجة عليه غير سابق علي صدور الحكم المستشكل في تنفيذه سواء تمسك لديه بذلك السبب أو لم يتمسك لأنه يكون قد إندرج ضمن الدفوع في الدعوى التي صدر فيها . 

نقض 21/2/1984 لسنة 50 ق 

وكذلك قضت (( الإشكال من المحكوم عليه لا يجوز قبوله إلا إذا كان سببه قد جد بعد صدور الحكم المستشكل في تنفيذه ولما كان الدفع بعدم التنفيذ الذي يتمسك به الطاعن قائما قبل صدور الحكم الذي رفع الإشكال عنه فإن هذا الدفع يكون قد إندرج ضمن الدفوع في الدعوى التي صدر فيها الحكم المذكور ومن ثم يمتنع عن المحكوم عليه التحدي به علي من صدر له هذا الحكم وذلك سواء كان قد دفع به في تلك الدعوى أم كان لم يدفع ))

الطعن 114 لسنة 33 ق جلسة 10/11/1966 س 17 ص 1673 

وبإنزال ما سبق من أحكام علي وقائع وماديات الإشكال المنظور نجد أن المستشكل قد أسس إشكالة علي وقائع سابقة علي صدور الحكم المستشكل في تنفيذه حيث قد صدر الحكم الإستئنافي النهائي فيه بجلسة 15/4/2015 في الإستئناف رقم 983 لسنة 64 ق إستئنافا للحكم رقم 1501 لسنة 2013 مدني كلي طنطا ( تراجع حافظة مستنداتنا )

في حين إستند المستشكل في إشكاله المنظور علي سبب واحد ووحيد وهو أنه قد قام بشراء نصيب أحد الورثة بموجب عقد بيع إبتدائي قضي بصحة التوقيع عليه في الدعوى رقم 8249 لسنة 2014 صحة توقيع مركز طنطا وعلي فرض صحة ما قرر به المستشكل فإن ما يستند إليه من سبب قد وجد قبل صدور الحكم النهائي والذي صدر بتأييد الحكم المستشكل في تنفيذه . 

الأمر الذي يتعين معه القضاء برفض الإشكال والإستمرار في التنفيذ 

بناء عليه

يلتمس المستشكل ضدهم القضاء لهم برفض الإشكال والإستمرار في التنفيذ 

وكيل المستشكل ضدهم