بحث فرق البدلين بين التشريع والتطبيق

مما لا شك ولا أشكال فيه ان بيع العقار لا ينعقد الا بالتسجيل في السجل العقاري استنادا لمنطوق الفقرة (2) من المادة (3) من قانون التسجيل العقاري المرقم 43 لسنة 1971 المعدل , وان التعهد بنقل ملكية العقار اذا ما اخل به احد الطرفين وامتنع عن إتمام المعاملة , فينحصر أثره بإعادة الحال الى ما كان عليه قبل التعهد استنادا لأحكام الفقرة (2) من المادة 138 من القانون المدني المرقم 40 لسنة 1951 بالإضافة الى التعويض المنصوص عليه في المادة (1127) من القانون المدني , وإزاء هذا الحيف الكبير الذي يلحق احد الطرفين المتعاهدين صدر قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 1198 لسنة 1977 ومعدله القرار 1426 لسنة 1983 وكان الهدف من صدور هذا التشريع هو رفع الغبن وتحقيق العدل بين الطرفين , وحيث ان الصورة الغالبة والسائدة لأسعار العقارات هي الصعود وان من النادر حصول هبوط وانخفاض في أسعار العقارات ,لذا فان في الأعم الأغلب ان القرار 1198 لسنة 1977 المعدل جاء لمصلحة المتعهد اليه (المشتري ) وبقصد رفع الحيف عنه , حيث ان نصف القرار (دعوى التمليك ) جاء حقا خالصا للمتعهد إليه دون المتعهد ونصفه الأخر (فرق البدلين ) وان كان حقا للطرفين الا انه لما كان ارتفاع الأسعار هي السمة الغالبة فتكون دعوى فرق البدلين أيضا من مختصات المتعهد إليه , وان المشرع عندما أعطى للمتعهد إليه هذان الحقان فانه بحصول احدهما يسقط الأخر وبعبارة أجلى عدم جواز الجمع بين هذين الحقين وهما( التمليك + فرق البدلين ) ,واذا كان هذا هو قصد المشرع من القرار 1198 لسنة 1977 المعدل الا إننا نجد ان القضاء سار على خلاف هذا القصد في المواطن التالية :

1. الموطن الأول / وفاة المتعهد

لقد استقر قضاء محكمة استئناف كربلاء - بصفتها التميزية - على عدم سماع دعوى فرق البدلين على ورثة المتعهد لان التعهد هو التزام شخصي ينتهي بالوفاة وهو يلزم المتعهد حصراً ولا ينتقل الى غيره سواء خلف عام أو خلف خاص والشاهد على ذلك القرار التمييزي المرقم (75/ت/حقوقية /فرق بين بدلين /2009) وغيرها من القرارات الصادرة بهذا الخصوص . وهذا الاستقرار يجاب عنه نقضاً وحلاً :

الجواب بالنقض /

ان التعهد بنقل ملكية العقار اذا كان التزام شخصي في دعوى فرق البدلين للزم اعتباره كذلك في دعوى التمليك وينبني على ذلك عدم جواز سماع دعوى التمليك على الورثة بعد وفاة مورثهم وحيث ان هذا اللازم باطل قانونا وفقهاً وقضاءاً فملزومه وهو ( اعتبار التعهد التزام شخصي في دعوى فرق البدلين ) باطل مثله , وذلك لان التعهد بنقل ملكية العقار بلحاظ سريانه بحق الخلف العام له وجه واحد لا وجهان , فلا يمكن اعتباره التزام شخصي (غير نافذ بحق الخلف العام ) في دعوى فرق البدلين واعتباره التزام غير شخصي (نافذ بحق الخلف العام ) في دعوى التمليك , وبعبارة أخرى ان التعهد لا يتصف بالأضداد (السريان بحق الخلف العام وعدم السريان ) فلابد من لحاظه بلحاظ واحد ووصفه بوصفاً واحد لا بأوصاف متضادة لأنه قد أضفيت عليه الصفة القانونية بتشريع واحد وهو القرار 1198 لسنة 1977 المعدل.

ثم هل يعقل ان تعهداً أقيمت به دعوى فرق البدلين كان التزاما شخصيا غير نافذ بحق الخلف ثم أبطلت دعوى فرق البدلين وأقيمت به دعوى تمليك فأصبح تعهدا نافذا بحق الخلف العام ؟؟؟ فأي نوعا من أنواع التعهد هذا !!!!! ان هذا ليضحك الثكلى .

ودعوى ان المتعهد إليه يكون صاحب حقاً عينياً ومالكاً للعقار محل التعهد بعد سكنه او أحداثه المنشآت او الغراس فيحق له مخاصمة ورثة المتعهد ويكون التعهد سارياً بحقهم , فان هذه الدعوى ملحقه بألحان العصافير وأغاريدها لان أحداث سبب التمليك (السكن + الغراس + المنشات ) أجنبي عن موضوع التعهد وخارجاً عنه ولا مدخليه لسبب التمليك في موضوع التعهد , ولان المشرع لم ينص على اعتبار المتعهد اليه مالكا للعقار بمجرد أحداث سبب التمليك في القرار 1198 لسنة 1977 المعدل , في حين انه نص صراحة على ان مشتري العقار عن طريق المزايدة العلنية يكون مالكا له بعد انتهاء مدة العشرة ايام الممنوحة للمدين بعد تسديده الرسوم والمصاريف استنادا لمنطوق الفقرة ثانيا من المادة (102) من قانون التنفيذ المرقم 45 لسنة 1980 المعدل وقبل التسجيل في سجلات التسجيل العقاري , كما لا يكون المتعهد اليه مالكا للعقار بعد صدور حكم التمليك وقبل التسجيل في السجلات العقارية لان هذا الحكم كما يسقط بالتنازل عنه فانه يفقد قوته التنفيذية بمضي مدة التقادم وحق الملكية يتنافى مع التوقيت ,وهذا يعني ان المتعهد اليه يكون مالكا للعقار بعد تسجيل حكم التمليك في السجلات العقارية لا وقت أحداث سبب التمليك لان التصرف العقاري لا ينعقد الا بالتسجيل في السجل العقاري استنادا لمنطوق الفقرة (2) من المادة (3) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 وان المراد من التصرف هو الأعم من التصرف ألرضائي و القضائي , هذا من جهة ومن جهة اخرى ان أحداث سبب التمليك اذا كان له مدخليه في تغيير وصف التعهد من التزام شخصي (غير نافذ بحق الخلف العام ) الى التزام غير شخصي (نافذ بحق الخلف العام ) فما هو موقف القضاء في التعهد الذي قام بموجبه المتعهد اليه بأحداث سبب للتمليك (كالمنشات + الغراس ) ثم طالب بفرق البدلين وقيمة المنشآت استنادا لذيل الفقرة (ب) من أولا من القرار 1198 لسنة 1977 المعدل ؟؟ فهل يكون التعهد مجرد التزام شخصي غير نافذ بحق الخلف باعتبار ان الطلب تعلق بحقاً شخصياً ؟؟ ام يكون التعهد نافذ بحق الخلف باعتبار ان المتعهد اليه قد احدث سببا للتمليك ؟؟.

الجواب بالحل بثلاثة اجوبة /

أ‌- ان التعهد بنقل ملكية العقار هو عقد غير مسمى بعدما أضفى المشرع عليه الصفة القانونية بالقرار 1198 لسنة 1977 المعدل ولا يمكن اعتباره عقدا باطلا بأي حال من الأحوال , وان اثر العقد ينصرف الى المتعاقدين والخلف العام استنادا لمنطوق الفقرة (1) من المادة 142 من القانون المدني السالف الذكر ,ما لم يتبين من العقد او طبيعة التعامل او نص القانون ان هذا الأثر لا ينصرف الى الخلف العام , وحيث ان العقد وطبيعة التعامل ونص القانون ( القرار 1198 لسنة 1977 المعدل ) لم يشر صراحة ولا ضمنا الى عدم نفاذ هذا التعهد بحق الخلف العام, فيكون هذا التعهد نافذا بحق الخلف العام (الورثة) ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص استنادا لمنطوق المادة (2) من القانون المدني المزبور أعلاه .

ب‌- ان فرق البدلين الذي هو مظهر من مظاهر التعويض عن المسؤولية العقدية ينشأ من تحقق أركان المسؤولية العقدية (خطأ وضرر وعلاقة سببيه ) فإذا امتنع المتعهد عن الوفاء بتعهده , فقد ثبت للمتعهد إليه حقا شخصيا في ذمة المتعهد وسواءا توفي المتعهد ام لم يتوفى فان للمتعهد اليه الحق في المطالبة بالتعويض عن فرق البدلين بإقامة دعوى على المتعهد أثناء حياته وعلى ورثته إضافة لتركة مورثهم بعد الوفاة , وبعد صدور الحكم بفرق البدلين يتم التنفيذ على أموال المتوفى باعتباره دينا من ديون التركة لأنه لا تركة الا بعد سداد الدين , فان لم تكن هناك أموال للمتوفى انقضى الدين لان موت المدين بلا تركة سبب من أسباب انقضاء الدين استنادا لمفهوم الفقرة ثالثا من المادة 37 من قانون التنفيذ المبين أعلاه .

ت‌- لم يبين القضاء في قراراته السند القانوني لاستقراره هذا , خصوصا وإن القرار 1198 لسنة 1977 جاء مطلقا وان المطلق يجري على أطلاقه بالإضافة الى ان مهمة المحاكم هي تطبيق التشريعات لا تأويلها بشكل مخالف لقصد المشرع من التشريع.

2. الموطن الثاني / احتساب فرق البدلين

لقد اتجهت محكمة استئناف كربلاء - بصفتها التمييزية – الى وجوب استئناس الخبراء عند تقدير التعويض عن فرق البدلين بأسعار العقارات المماثلة والواقعة في نفس المنطقة المثبتة في دائرة التسجيل العقاري وكذلك ما تم تقديره من قبل لجان الضريبة وفق قانون تقدير العقار ومنافعه رقم 85 لسنة 978 وذلك بتاريخ النكول . والشاهد على ذلك هو القرار التمييزي المرقم (5/ت/حقوقية /فرق بين بدلين /2010 ) وغيرها من القرارات الصادرة بهذا المضمون وهذا الاتجاه يرد عليه أربعة إيرادات :

ان القرار 1198 لسنة 1977 والمعدل بالقرار 1426 لسنة 1983 نص بصورة جلية على كيفية احتساب فرق البدلين حيث ورد فيه ( .. على ان لا يقل مقداره عن الفرق بين قيمة العقار المعينة في التعهد وقيمته عند النكول ) أي ان القرار المزبور اخذ بالأسعار السائد في السوق كمعيار وميزان لاحتساب فرق البدلين عندما اعتمد < قيمة العقار المعينة في التعهد > ولم ياخذ بمعيار الضوابط الضريبية لاحتساب فرق البدلين , وعليه فيتعين احتساب قيمة العقار وقت النكول حسب الأسعار السائدة في السوق , ولا يمكن الركون الى الضوابط الضريبية في ذلك لان هذا سوف يؤدي حتما الى تقليل فرق البدلين وبصورة كبيرة جدا لان سعر السوق هو دائما أعلى من الضوابط الضريبية , ولان ذلك سوف يؤدي الى ازدواجية في احتساب قيمة العقار لان قيمة العقار وقت التعهد هي حسب سعر السوق وقيمته وقت النكول هي حسب الضوابط الضريبية وهذا يعد مظهرا من مظاهر الكيل بمكيالين ,وبعبارة اوضح ان احتساب فرق البدلين لابد وان يتم على اساس معيار واحد وميزان واحد وهو اما الضوابط الضريبية (باحتساب قيمة العقار وقت التعهد بموجب الضوابط الضريبية وقيمته وقت النكول بموجب الضوابط الضريبية ) واما سعر السوق (باحتساب قيمة العقار وقت التعهد حسب سعر السوق وقيمته وقت النكول حسب سعر السوق ) وحيث ان المشرع اعتمد معيار سعر السوق عندما نص على ( قيمة العقار المعينة في التعهد ) فلابد وان تكون قيمة العقار وقت النكول هي سعر السوق لاحتساب فرق البدلين.

ان الاستئناس بأقيام العقارات المثبتة في سجلات التسجيل العقاري وما تم تقديره من قبل لجان الضريبة وفق قانون تقدير قيمة العقار ومنافعه (85)لسنة 1978 محظور العمل به في احتساب مقدار التعويض الناشئ من تطبيق القرار 1198 لسنة 1977 المعدل استنادا لمنطوق الفقرة ثالثا من القرار الأخير التي منعت العمل بأي قانون او قرار او اتفاق يتعارض مع أحكام هذا القرار ويؤدي الى تقليل مقدار التعويض بعدما اعتمد المشرع سعر السوق أساسا في احتساب مقدار التعويض .

ان أقيام العقارات المجاورة المثبتة في سجلات التسجيل العقاري وان كانت اقيام حقيقية قانونا لأنه لا يجوز الطعن بالصورية في التصرفات العقارية بموجب ذيل الفقرة (1) من المادة (10) من قانون التسجيل العقاري المزبور أعلاه , الا أنها أقيام صورية واقعا لان اغلب المعاملات ان لم تكن جميعها تثبت فيها إثمان اقل من الضوابط الضريبية بغية التهرب من الضرائب والرسوم المتحققة على طرفي المعاملة وهذا من الأمور ألجليه التي لا ستار عليها لدى العاملين في مجال العقار .

ان احتساب فرق البدلين على أساس الاستئناس بالضوابط الضريبية يلزم منه نقض الغرض لان فيه دعوة وتشجيع للمتعهدين على النكول والإخلال بتعهداتهم وفيه ضرر كبير يلحق المتعهد أليه , فان كان فرق البدلين هو عقوبة وقصاص بحق المخل بتعهده فأن المحكمة باتجاهها هذا قد غضت الطرف عن الآية الكريمة ( ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب ), في حين ان احتساب فرق البدلين على أساس سعر السوق يقطع مأرب المتعهد السيئة ويجعل نكوله غير ذي جدوى .

3. الموطن الثالث / آلية المطالبة بفرق البدلين

لقد ذهب قضاء محكمة استئناف كربلاء – بصفتها التمييزية – إلى انه لا يجوز المطالبة بفرق البدلين بعد استرداد البدل استنادا للقرار التمييزي المرقم 54 /ت/حقوقية/فرق بين بدلين /2010 في 22/2/2010 وغيرها من القرارات بهذا الخصوص وهذا المذهب يجاب عنه نقضاً وحلاً مع بيان ثمرة مخالفته:

الجواب بالنقض /

اذا كانت المطالبة بفرق البدلين مقدمة رتبة على انقضاء العقد باعتبارها اثر من أثاره وركن من أركانه للزم عدم جواز المطالبة بفرق البدلين في الصورتين الآتيتين:

• بيع المتعهد العقار لشخص اخر غير المتعهد له في سجلات التسجيل العقاري .

• إزالة شيوع العقار من قبل المتعهد بنقل ملكية سهامه .

وذلك لان العقد في هاتين الصورتين قد انقضى بحكم القانون ويستحيل تنفيذه , وحيث ان هذا اللازم باطل =لاستقرار محاكم كربلاء على ألزام المتعهد بفرق البدلين في هاتين الصورتين في جميع قراراتها ومنها القرار التمييزي المرقم (103/ت/حقوقية / فرق بين بدلين /2010 ) في 10/5/2010= فملزومه وهو المطالبة بفرق البدلين أثناء قيام التعهد باطل مثله. سيما وان قضاء محكمة التميز الاتحادية قد استقر على عدم جواز المطالبة بالتعويض الا بعد انتهاء العلاقة العقدية في كافة القرارات الصادرة منها وهذا من الأمور البديهية المتفق عليها , هذا من جهة ومن جهة اخرى ان الجمع بين دعوى استرداد البدل وبين دعوى فرق البدلين غير جائز قانونا لاختلاف طرق الطعن في كل منها.

الجواب بالحل/

بناءا على أن التعهد ببيع العقار هو عقد غير مسمى وان هذا التعهد ينضوي تحت طائفة العقود الملزمة للجانبين , لذا فان فرق البدلين هو الجزاء لنكول احد العاقدين وإخلاله بالتزاماته العقدية ,وهذا الجزاء قائم على أساس المسؤولية العقدية , وان المحكمة تقضي به سواء اشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط استنادا للسان القرار 1198 لسنة 1977 المعدل, إلا إن هذا التعويض لا يجوز المطالبة به الا بعد انتهاء العلاقة العقدية استنادا لمنطوق الفقرة (1) من المادة (177) من القانون المدني المبين أعلاه والتي تنص (( في العقود الملزمة للجانبين اذا لم يوف احد العاقدين بما وجب عليه العقد جاز للعاقد الأخر بعد الأعذار ان يطلب الفسخ مع التعويض ....)) وهذا يعني ان إنهاء العقد مقدم رتبه على المطالبة بالتعويض , وإنهاء العقد إما ان يكون بالإقالة مع الاحتفاظ بالتعويض او بحكم قضائي بإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل العقد او بحكم القانون لاستحالة التنفيذ استنادا لإحكام المادة (168) من القانون المدني المز بور أعلاه . وإما المطالبة بالتعويض ( فرق البدلين ) تكون بعد انتهاء العقد وقائمة على أساس أثبات صدور خطأ إثناء قيام العلاقة العقدية وضرر وعلاقة سببية , سيما وان القرار 1198 لسنة 1977 والمعدل بالقرار 1426 لسنة 1983 لم يورد حكما مخالف لأحكام القانون المدني بخصوص المطالبة بالتعويض وإنما سكت عن بيان ذلك وان سكوته هذا يعدا إمضاءا لما ورد في القانون المدني من إحكام بخصوص كيفية المطالبة بالتعويض ولزوم تقديم إنهاء العقد على المطالبة بالتعويض .

وفذلكة المقال في هذا البحث الآثيل ان المشرع بعدما رفع الحيف عن المتعهد اليه بتشريع القرار 1198 لسنة 1977 المعدل نجد ان القضاء لم يعمل بهذا التشريع في حالة وفاة المتعهد وانما طبق القواعد العامة الواردة في القانون المدني السالف الذكر بإعادة الحال الى ما كان عليه قبل التعهد حصرا أي انه ليس للمتعهد اليه المطالبة بفرق البدلين, وبعدما منع المشرع عن العمل باي قانون او اتفاق او قرار يؤدي الى التقليل من مقدار فرق البدلين القائم على أساس سعر السوق , نجد ان القضاء اخذ بالضوابط الضريبية وأقيام العقارات المجاورة المثبتة في سجلات التسجيل العقاري والتي جميعها تؤدي الى تقليل فرق البدلين , وبعدما أضفى المشرع على التعهد الصفة القانونية وأصبح (عقدا غير مسمى ) مما يلزم تطبيق القواعد العامة عليه ومنها نص الفقرة (1) من المادة 177 من القانون المدني عند أخلال احد الطرفين بتعهده , نجد ان القضاء حرم المتعهد اليه من فرق البدلين اذا قام باسترداد البدل وحل التعهد .