— الأمم المتحدة
اللجنة الاقتصادية والاجتماعية لغربي آسيا - اسكوا
International Centre for procedures settlement investment disputes
ورشة عمل وطنية حول تسوية المنازعات في إطار اتفاقيات الاستثمار الثنائية الإجراءات المتبعة أمام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار
فرحات حرشاني تقديم
استاذ قانون
الاستثمار
كلية الحقوق و
العلوم السياسية بتونس
1) إقامة الدعوى
-تبدأ الاجراءات بتقديم طلب من قبل المدعي الى السكريتير العام للمركز . و يتضمن الطلب المعلومات المتعلقة بالنزاع و اطرافه و الموافقة على التحكيم
- يقع تسجيل الطلب بعد التثبت من الاختصاص المبدئي للمركز الذي يعلم الأطراف بذلك
2) تشكيل الهئية
- تتشكل من عدد فردي من المحكمين يتم تعينهم من طرف الأطراف . كل طرف يعين محكمه و يقع تعيين رئيس الهيئة باتفاق الأطراف. وفي حالة عدم الاتفاق يقع تعيين المحكم او المحكمين من طرف المركز
- نفس الاجراءات في حالة استبدال المحكمين
— مصاريف الدعوى
تتكون المصاريف من:
1) مصاريف رفع الدعوى : 25000 دولار
2) دعوى في تأويل أو تصحيح أو التماس النظر أو إبطال قرار تحكيمي
3) الإتاوات التي يتقاضاها المحكمين ( اجرة المحكمين)
- 3000 دولار في اليم الواحد
- المصاريف المتعلقة بالتنقل و نفقات المعاش
- المصاريف المتعلقة بالإجراءات مثل ترجمة الوثائق ...
- مصاريف إضافية في حالة إقامة التحكيم خارج مقر المركز أو في في إطار الآلية الإضافية Mécanisme supplémentaire
4) تدفع الأطراف المصاريف مسبقا بصفة دورية
— المبادئ القانونية و القانون المنطبق على الإجراءات
يتمتع المركز باستقلالية هامة : عدم تدخل أية جهة اجنبية
حتي في المسائل المتعلقة باختصاصه: مبدأ الاختصاص-الاختصاص
استبعاد تطبيق القوانين الداخلية
و في المقابل يطبق المحكم إلزاميا عدة مبادئ آمرة :
- مبدأ المساواة بين الاطراف
- مبدأ احترام حقوق الدفاع
- مبدأ التناقض principe du contradictoire
— الشفافية
— على عكس التقاضي أمام محاكم الحقّ العامّ، فإن التحكيم يتم عادة وراء أبواب مقفلة. فلا يشترط في الأحكام التحكيمية خلافًا لغيرها العلنيّة. ولا بد من الإشارة إلى أن الطبيعة الخاصّة للاتّفاق المنشئ للتحكيم هي من بين الأسباب الرئيسيّة لسرّية التحكيم. وتقرّ القواعد المنظّمة للتحكيم الدّوليّ أحيانًا وبصورة صريحة، أن الأحكام التحكيميّة لا تنشر دون إرضاء الأطراف ونجد لذلك أمثلة في قواعد التحكيم للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاريّ الدّوليّ في فصلها 29 (رابعا).
— إلاّ أنّ السرّية ليست الصفة التي تميز الحكم التحكيميّ في مادّة الاستثمار اليوم بعد أم بات يتميّز بالعلنيّة. وأما ما يميّز القرار التحكيميّ الصادر عن المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار فتكمن في أنه على سبيل المثال يصدرمن حيث المبدأ علنيًا ما لم يتّفق أطراف النزاع على خلاف ذلك الفصل 48(5).
— وفي ذلك اختلاف مع ما هو معمول به في التحكيم الدوليّ التجاريّ.
— وتعود أسباب العلنية أساساً، إلى خصوصيّة التحكيم في مادّة الاستثمار عموما. إذ يؤدي فضّ النّزاعات في هذا الميدان عادة إلى مشاركة المنظّمات غير الحكوميّة في أطوار التقاضي مطالبة جميع الأطراف من دول المستثمرين ومجموعتهم والهيئات التحكيميّة بشفافيّة أكبر عند التقاضي بطريق التحكيم. إذ إن الاستثمار الأجنبي ّ يهمّ ميادين حيويّة عدّة اجتماعية واقتصادية وثقافية.
— وهكذا أضحت هذه المنظّمات وسيلة ضغط على الأطراف لنشر محتوى القرارات التحكيميّة الصّادرة في مادّة الاستثمار، ومن بينها القرارات الصادرة عن المركز الدوليّ لتسوية منازعات الاستثمار.
— تدخل "أصدقاء المحكمة" في الإجراءات من منظمات غير حكومية الخ ... Amicus curae
— آلية جديد تسمح في القضايا التي تمس المصلحة العامة : حماية البئية .. . من تدخل طرف ثالث في إجراءات التحكيم من تقديم ملاحظاته الكتابية لدى المحكمة
— القانون المنطبق في الأصل
 |
| إجراءات المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار |
أمثلة
— 1- يتم تسوية أي نزاع ينشأ بين مستثمر أحد الطرفين المتعاقدين والطرف المتعاقد الآخر فيما يتعلق باستثمار في إقليم الدولة ( الدول) المتعاقدة الأخرى بالطرق الودية كلما امكن ذلك.
— 2- يسعى الأطراف بقدر الإمكان لتسوية المنازعات من خلال المفاوضات ومن خلال اللجوء إلى نصيحة خبير من طرف ثالث إذا ما لزم الأمر، أو من خلال التوفيق بين الأطراف المتعاقدة من خلال القنوات الدبلوماسية.
— 3- إذا استمر وجود مثل هذا النزاع بين مستثمر أحد الطرفين المتعاقدين والطرف المتعاقد الآخر بعد فترة ستة شهور فللمستثمر الحق في أن يقدم الحالة إلى أي من :
— أ- التحكيم الدولي للمركز لتسوية منازعات الاستثمار المنشأ وفقا لاتفاقية تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الأخرى والتي اتيحت للتوقيع في واشنطن في 17 مارس 1975 ( اتفاق ICSID) أو ،
— ب- محكم أو محكمة تحكيم دولية خاصة تنشأ طبقا لقواعد التحكيم الخاصة بلجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي.
— ج- مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي أو
— د- قواعد التحكيم الخاصة بغرفة التجارة الدولية في باريس
— تكون أحكام التحكيم نهائية وملزمة لأطراف النزاع ، يتعهد كل من طرفي التعاقد بتنفيذ الأحكام طبقا لقوانينه المحلية.
بعض الاتفاقيات لا تشير إلى هذه المسألة و تكتفي بالرجوع ضمنيا الى القانون المنطبق في إطار (التحكيم المؤسّساتي): المركز الدّولي لفضّ النّزاعات المتعلّقة بالاستثمار بين الدّول والمستثمرين الأجانب ( الفصل 42:القانون الذي وقع اختياره من قبل الأطراف أوقانون الدّولة المضيفة إلى جانب مبادئ القانون الدّولي)
تنص اتفاقيات أخرى على القانون المطبق الذي يلزم المحكمين:
— القانون المنطبق في الأصل: المادة 42
— بعض الاتفاقيات لا تشير إلى هذه المسألة وتكتفي بالرجوع ضمنياً الى القانون المنطبق في إطار التحكيم المؤسّساتي مثل المركز الدّولي لتسوية منازعات الاستثمار بين الدّول والمستثمرين الأجانب.
— تنص المادة 42 من اتفاقية واشنطن أن القانون المنطبق هو الذي تم اختياره من قبل الأطراف وقانون الدّولة المضيفة إلى جانب مبادئ القانون الدّولي.
— مادة (42) :
— تفصل المحكمة في النزاع طبقا للقواعد القانونية التي يقرها طرفي النزاع، وإذا لم يتفق الطرفان على مثل هذه المبادئ، فإنّ المحكمة تطبق قانون الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع بما في ذلك القواعد المتعلقة بتنازع القوانين، بالإضافة إلى مبادئ القانون الدولي المتعلقة بالموضوع.
— ولا يجوز للمحكمة أن ترفض الحكم في النزاع بحجّة عدم وجود نصوص قانونية أو عمومية مثل هذه النصوص.
— ولا تخل أحكام الفقرتين السابقتين بما للمحكمة من سلطة – إذا ما اتفق الطرفان على ذلك – في الحكم بموجب مبادئ العدل والإنصاف.
— القانون المنطبق في الأصل
— وبالعكس تنص اتفاقيات أخرى على القانون المنطبق الذي يلزم المحكمين:
— يجب أن يستند التحكيم إلى :
— "- أحكام هذه الاتفاقية والاتفاقيات الأخرى النافذة بين الطرفيْن المتعاقديْن
— - أحكام القانون الدولي ومبادئ المعترف بها عالميًا
— القانون الوطني للطرف المتعاقد الذي أقيم الاستثمار في إقليمه، شاملة الأحكام المتعلقة بتنازع القوانين ".
— أو: " تتخذ هيئة التحكيم قراراتها استنادًا إلى القانون الوطني للطرف المتعاقد الطرف في النزاع الذي يتم الاستثمار في إقليمه، وكذلك القواعد المتعلقة بتنازع القوانين وأحكام هذا الإتفاق والاتفاقات الخاصة التي تكون قد أبرمت بشأن الإستثمار، وكذلك مبادئ القانوني الدولي."
— دعوى التماس النظر
— يجزز لطرف الذي يكتشف وقائع جديدة يمكن ان تؤثر في قرار التحكيم ان يتقدم بطلب إعادة النظر في الحكم خلال 3 اشهر من تاريخ صدوره و بشرط عدم مرور 3 سنوات على تاريخ صدوره
— دعوى الإلغاء ضد القرار ألتحكيمي أمام الأكسيد
يجوز طلب ابطال الحكم للأحد الاسباب التالية:
1) عيب في تكوين المحكمة.
2) تجاوز المحكمة حدود سلطاتها بشكل واضح.
3) رشوة أحد أعضاء المحكمة.
4) التجاهل الجسيم لقاعدة إجرائية أساسية.
5) إغفال القرار الأسباب التي بني عليها.
— دعوى الإلغاء ضد القرار ألتحكيمي أمام الأكسيد
تقام دعوي البطلان لدى هيئة خاصة لدى المركز
تقدم الدعوى في خلال 4 اشهر من تاريخ صدور الحكم أو 4 اشهر في حالة الرشوة من اكتشاف الرشوة و في جميع الأحوال خلال 3 سنوات من تاريخ الحكم
— الحكم التحكيمي
— يمثل القرار التحكيمي الهدف النهائيّ من نظام التحكيم كلّه، إذ تصب جميعّ المراحل التي يمرّ بها نظام التحكيم في هذه المرحلة الأخيرة التي تترجم الحلّ النهائيّ للنزاع بين الأطراف. ويلتقي القرار التحكيميّ الصادر عن التحكيم المؤسساتي أو الحر مع الحكم الصّادر من طرف المؤسّسات القضائيّة الدّوليّة الدّائمة من ناحية طبيعيته القانونية وآثاره الملزمة
— حرصت معظم الاتّفاقيات الدّوليّة المعنيّة بالتحكيم أساسًا على الوصول إلى أيسر السبل لتنفيذ أحكام التحكيم بغية تحقيق الحدّ الأقصى من الفعاليّة للحكم التحكيمي أوّلاً، والإقرار بحق القضاء الوطني في إعمال الرّقابة على أحكام التحكيم من خلال الاعتراف بإمكانية الطعن في حكم التحكيم بالبطلان كطريقة طعن وحيدة أمام قضاء دولة مقرّ التحكيم أو أمام محاكم الدولة التي صدر الحكم بموجب قانونها ثانيا.
— اهتمت العديد من الاتّفاقيات الدّوليّة المعنيّة بالتحكيم بموضوع التنفيذ الدّوليّ لأحكام التحكيم، فوضعت القواعد اللاّزمة لضمان تنفيذه. فقد قدمت اتفاقيّة نيويورك لسنة 1958 بشأن الاعتراف بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها تسهيلاً ملحوظًا لتنفيذ أحكام التحكيم، فجعلت القاعدة نفاذ الحكم التحكيمي وجعلت الاستثناء قبول الدليل على عدم نفاذه لسبب من الأسباب التي أوردتها الاتفاقية على سبيل الحصر.
— وقد أكّد القانون النموذجيّ للتحكيم التجاريّ الذي أعدّته لجنة الأمم المتّحدة للقانون التجاريّ الدّولي على الفاعليّة الدّوليّة لأحكام التحكيم أصلاً عامًا. واستثناء من هذا الأصل، نظم هذا القانون طرق الطعن في أحكام التحكيم في المادة 34.
— أوجبت الاتّفاقيّة في المادّة الثالثة منها كلّ الدّول المتعاقدة أن تعترف بحجّية حكم التحكيم وأن تأمر بتنفيذه طبقا للشروط المنصوص عليها في الاتّفاقية، كما ألزمت هذه الدول بألاّ تفرض شروطاً أكثر شدة ولا رسوما قضائية أكثر ارتفاعاً بدرجة ملحوظة، من تلك التي تفرض للاعتراف بأحكام المحكّمين الوطنيين وتنفيذها حتّى يتمّ الاعتراف بأحكام المحكمين التي تطبق عليها أحكام الاتفاقية أو تنفيذها.
— الحكم التحكيمي
أمثلة
” تعتبر قرارات التحكيم نهائية وملزمة بالنسبة لطرفي النزاع ويلتزم كل طرف متعاقد بتنفيذ هذه القرارات.“
“ تبت الهيئة التحكيمية موضوع الخلاف وفقا لأحكام هذه الاتفاقية وقواعد القانون الدولي ومبادئه المعمول بها، وتكون قرارات التحكيم نهائية و ملزمة لكلا الطرفين ، ويجب على كل طرف متعاقد أن ينفذ ، دون تأخير ، أي قرار كهذا ويجب تطبيق مثل هذا القرار وفقا للقانون المحلّي“.
حكم نهائي لا مجال لاستئنافه
مراقبة محدودة للقاضي الوطني فيما يخص الغاء الحكم أو عدم اكسائه الصّيغة التّنفيذيّة( في حالات غياب بند تحكيمي أو عدم احترام قاعدة اجرائيّة أو مخالفة النّظام العام)
الحكم:
ملزم ولكن غير قابل للتنفيذ بمجرّد صدوره، باستثناء القرارات التّحكيميّة الصّادرة في اطار المركز الدّولي لفضّ النّزاعات المتعلّقة بالاستثمار بين الدّول والمستثمرين الأجانب
ضرورة الحصول على الأمر بالتّنفيذ exequatur ( معاهدة نيويورك لسنة 1958
— الحكم التحكيمي في اطار المركز
— أما في مادة الاستثمار فيتميّز القرار التحكيميّ الصادر عن المركز الدوّليّ لتسوية منازعات الاستثمار بأنه لا يخضع لإجراء الرّقابة عن طريق الاعتراف به من قبل المحاكم الوطنيّة أو منحه الصيغة التنفيذيّة exequatur لدى تنفيذه داخل كلّ دولة طرف في معاهدة واشنطن لسنة 1965.
— وهذا ما تقرّه أحكام الفصل 54 من المعاهدة. ويمثل هذا الإعفاء من الرّقابة الداخليّة ميزة كبيرة للقرار التحكيميّ يمنحها المركز، على خلاف بقية القرارات التحكيمية الصادرة عن هيئات تحكيميّة أخرى بما فيه التحكيم الحر ينصّ الفصل 54 في فقرته الأولى على أن:
— "يتعيّن على كل دولة متعاقدة أن تعترف بأي حكم يصدر في نطاق هذه الاتفاقية باعتباره حكمًا ملزمًا وتضمن داخل أراضيها تنفيذ الالتزامات المالية التي يفرضها الحكم، على نحو ما يتبع بالنسبة للأحكام الصادرة من محاكم هذه الدولة...".
— العلاقة بين بند التحكيم و البنود الاخرى
1) بند المستثمر و دور التحكيم الدولي
2) بند الاستثمار و دور التحكيم الدولي
3) بند الانتزاع المباشر و الغير المباشر
—
علاقة بند الدّولة الأولى بالرّعاية وبند فض النزاعات
بند تسوية النّزاعات الأكثر ملائمة يمكن توسيعه بفضل بند الدّولة الأولى بالرّعاية :آليّة تسوية النّزاعات مرتبطة بحماية الاستثمار
قضية مافنزيني
يمكن النص على استثناء للاجتناب هذا التوسع المضر لمصالح الدولة المضيفة
— البنود المظلية umbrella clause
— البنود المظلية أو بنود احترام الالتزامات التعاقدية هي بنود اتفاقية (منصوص عليها في اتفاقية استثمار) تلتزم بموجبها دولة مضيفة ازاء الدولة اخرى ، باحترام الالتزامات التعاقدية التي قررتها لصالح المستثمرين الذين يحملون جنسية الدولة المصدرة للاستثمار.
— البنود المظلية صياغة
— آثار البنود المظلية
— ينتج عن هذه البنود أن الالتزامات الداخلية أو التعاقدية للدولة تماثل ( أو تصبح) التزامات ناتجة عن الاتفاقية
— و بالتالي تتغير طبيعة الخرق : الخرق الذي كان تعاقدي فقط يصبح خرقا اتفاقيا أي دوليا و يعطي بالتالي للمحكّم صلاحيات للنظر فيه.
كل انتهاك للعقد الذي يمثل في نفس الوقت انتهاك للاتفاقية الثنائية يدخل في اطار اختصاص المحكمة التي نصت عليها الاتفاقية ( وليس العقد)
— تغيُُّر هذه البنود الانتهاكات التعاقدية من طرف الدولة المضيفة لكي تصبح انتهاكات أو خرق لالتزامات اتفاقية
— وتعطي بالتالي صلاحيات للتحكيم المنصوص في الاتفاقية الثنائية ،للنظر في المنازعات الناتجة على هذا الخرق بالرغم من أن العقد ينص على حل مختلف لفض النزاع ) مثلا محكمة و طنية للبلد المضيف)
— صياغة البنود المظلية
— بعض اتفاقات الاستثمار تنص على أن النزاع بين الدولة و المستثمر ” يخص التزام الدولة الناتج على بنود الاتفاقية“
NAFTA 1116-1
— تتميز اتفاقيات أخرى بصياغة عامة: و تنص على أن ” كل نزاع يتعلق بالاستثمارات“ هو من اختصاص الهيئات التي تنص عليها الاتفاقية ومنها التحكيم
— صياغة البنود المظلية
— وبالتالي هناك
— 1) صيغة ضيقة التي لا تعطي للمحكم الاّ النظر في المطالب المؤسسة على الاتفاقية treaty claims
— 2) صيغة موسعة التي تعطي للمحكم النظر في كل المطالب سواء المؤسسة على الاتفاقية أو المطالب المؤسسة على العقد contract claims
— أعطت هذه الصياغات المختلفة الى تمييز فقه قضائي بين :
— 1) النزاعات أو المطالب المؤسسة على الاتفاقية treaty claims
— 2) النزاعات أو المطالب المؤسسة على العقد contract claims
— صياغة البنود المظلية
— تكرس عدة قضايا أن الاثار القانونية للبنود المظلية هي قبل شيء مسألة صياغية: كيفية صياغة البند
— بعض الاتفاقيات تقصي المطالب التعاقدية contract claims من اختصاص المحكم الذي وقع اللجوء إليه على اساس الاتفاقية الثنائية
النموذج الامريكي 24-1
اتفاق التبادل الحر بين امريكا و الشيلي 10-15
— العلاقة بين بند تسوية المنازعات في اتفاقيات الاستثمار و الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحماية حقوق الإنسان
— قاسم مشترك بين اتفاقيات الاستثمار و اتفاقيات حقوق الانسان : العهد الدولي للحقوق الاقتصادية و اللاجتماعية و الثقافية 1966
1) حماية المستثمر : حماية حق الملكية :
2) الحماية ضد المستثمر : حماية حقوق الاطفال و النساء و البئية و ضد الفساد
— 3) اقامة الدعاوي من طرف المستثمر في آن واحد ممكنة
